“兼听则明，偏听则暗”，现行仲裁证据保全司法专有权力制使法院在既听不到对方当事人的意见（WITHOUT NOTICE），又听不到仲裁关 于案件的审理意见，仅根据事态的可能性（而非应然）作出的内心确信；与诉讼证据保全相比，法院自我更正的时机又不好把握，上述多方面因素使仲裁证据保全不 当的系数增加，甚至造成损失不必要的扩大。即使是诉讼证据保全，法院仅是对法律事实作可能性的判断，存在两面性，所以诉讼证据保全也存在保全不当的现象。 对诉讼证据保全不当所造成的损失的赔偿，国家赔偿法有规定。但仲裁证据保全不当所造成的损失由谁来负责赔偿，是司法赔偿、申请人赔偿、还是由仲裁机构予以 赔偿；如何进行赔偿等，法律未作规定。法院要求申请人或仲裁赔偿，于法无据。仲裁证据保全不当造成的损失，滥用权利的申请人不承担任何赔偿责任，作为收取 仲裁受理费的受益人-仲裁机构也不承担任何赔偿责任，法院只得按司法程序赔偿。不但造成法院有限的司法资源浪费，还增加了国家的负担。以本文仲裁证据保全 案为例，法院采纳了玻纤厂意见，进行证据保全，但事后得知，玻纤厂在本案仲裁证据保全前，已经以知情权为由申请当地基层法院对泰慕士公司的账册、财务凭证 进行了保全并复制使用，其再一次申请仲裁证据保全的必要性法律事实依据不足；且玻纤厂与泰慕士公司存在同业竞争，泰慕士公司曾提出玻纤厂通过财务账册、凭 证等获取其经营秘密，但未提供依据予深究。 字串9
财产保全担保制度就有效地解决了这一困惑，仲裁财产保全也不例外，同样得提供有效的财产作担保，否该申请不被采纳。因财产保全措施不当给财产权 利人造成损失的（法院采取措施明显存在过错的按司法程序赔偿除外），按担保处理；法院主动采取财产保全措施的，责令当事人提供担保，如不提供担保则不予保 全。可喜的是，我国新修订的《著作权法》、《商标法》、《专利法》等在当事人申请诉前临时措施涉及证据保全时，规定法院可以根据案情决定申请人是否需提供 担保；在要求提供的情况下，如申请人拒不提供担保则驳回申请⑩。笔者认为仲裁证据保全应借鉴财产保全和《商标法》等法律规定，建立仲裁证据保全担保制度， 以保证因仲裁证据保全不当所造成损失的赔偿和履行；同时促使当事人提出仲裁证据保全申请时深思熟虑，谨慎对待，合理合法运用仲裁策略，有效防止恶申请的倾 向（利用证据保全措施向对方施压、拖延时间甚至给对方造成损失）。具体构想如下： 字串9
当事人申请仲裁证据保全：①在仲裁法修改之前，由法院根据案情需要责令申请人提供担保，如果不提供担保，则驳回仲裁证据保全申请；提供担保的， 因仲裁证据保全措施不当所造成的损失则按担保处理（法院在执行证据保全过程中有明显过错的按司法程序赔偿除外）。仲裁主动提出仲裁证据保全的，证据保全不 当造成的损失，如果已经由当事人提供担保的则按担保处理赔偿，如果仲裁未要求当事人提供担保的，则应由仲裁负责赔偿（法院在仲裁证据保全过程中有明显过错 按司法程序赔偿除外）。②仲裁法修改后，仲裁法应规定，当事人向仲裁或法院提出仲裁证据保全申请时，仲裁行使发布权的，则由仲裁责令当事人提供，如未要求 提供，法院在实施仲裁的保全裁决所造成的保全不当由仲裁负责赔偿，反之由按担保处理（法院在仲裁证据保全过程中有明显过错按司法程序赔偿除外）。由法院行 使发布权的，则由法院责令申请人提供，余则与仲裁情状同理。
