“Private International Law”这个英文名称,最早是由美国国际私法奠基人斯托雷(Joseph Story)在1834年发表他的《冲突法评论》一书中提出的,其直译应为“私国际法”。但他自己并未用它来给这本书命名,相反他仍采用“冲突法”这个名称。首先用“私国际法”这个名称的是法国学者Foelix,他正式使用“Droit International Prive”来称谓这一法律部门。当时的欧洲倡导国际法应分为公私两种,规定公益关系的为公国际法,规定私益关系的为私国际法。一般人们认为,此名称以国际私法为国际法之一种,这与国际私法的现状不符。但是,现在人们在称呼国际私法时,英文的表示一直使用“Private International Law ”。1841年,德国学者Schaeffner著国际私法发达史一书时,第一次使用“国际私法”(internationales privatrecht 其翻译为英文是,international private law)的称谓,随后流行于德欧、荷兰、瑞士等国,该名词不光成为学术上的习惯称呼,更加被立法和司法实践所采用。不管是“私国际法”还是“国际私法”,这样的称谓反映出对这样一个学科和法律部门性质和内容的整体掌握,它是解决国际范围内的事项,这样的事项是属于私人的而不是国家的。
从以上的说明我们可以看出,尽管有“Private International Law”和“international private law”称谓的区别,但是,唯一可以肯定是,都认为这是“私法”。不管是从国际私法的性质上所作出的判断还是先验的路径依赖,当然这回应了大陆法系关于私法与公法的划分,并指出只有私法争议是在其调整的范围之内。 字串9
事实上,将法律分为公法和私法是西方法律文化的成果。在古罗马,罗马人不仅在事实上区分了“公法”和“私法”,而且给“公法”和“私法”下出了准确的定义。乌尔庇克说:“私法是涉及个人利益的法” “公法是关于罗马国家的法律”这一定义虽不是永恒不变的经典定义,但它的确道出了公法和私法的某些特征。随着市民经济的发展和市民阶级的崛起,资产阶级国家政权的确立,公法和私法作为一种制度,被正式确立在资本主义社会的法律体系中。就私法而言,它被赋予调整市民社会中私人利益之间的关系的职责,如调整私人利益之间的物权、债权、亲属、继承等方面的关系。而公法,其职责是维护市民社会的私人利益,不能对私人利益横加干涉。那么国际私法究竟是不是“私法”,一直以来是存在争议的。 字串7
归纳对国际私法是不是“私法”,现在有三种学说主张。第一种观点认为国际私法是“私法”,该观点认为国际私法调整的法律关系的主体是私人,调整的关系是民商事法律关系,具体而言,国际私法是适用各国的民商法等私法来调整一定的法律关系,即国际私法是划分实体法适用范围的法律,这样为参与国际民商事交往的私人主体具体确定他们的权利与义务,实质是保障他们的权利。这样的调整虽然是间接的,并不是直接规范实体权利与义务,但是,从最终的落脚点与最终实现的目的,这与民商法等私法没有什么不同,其理应成为私法的一个部分,不同的只是规范与调整的形式不同而已,所以国际私法为 “私法”。第二种观点认为国际私法为“公法”,在它看来,国际私法为决定关于各国立法管辖权的法律,即决定在内外国法律中,应适用何国法律以解决涉外民商事法律关系,这就是国际私法并非是直接调整涉外民商事法律关系的法律——民商法等实体法,它是确定适用何国实体法,换句话说,国际私法是确定实体法的使用范围,而指示法院如何适用内外国法律,其性质相当于法律的实施法,这并非直接调整法律关系本身,而是间接指示该法律关系所应适用的法律是什么,民法施行法在形式上是公法,这是一种程序法,而程序法就是公法,所以国际私法为公法。第三种观点认为国际私法既非私法也非公法,而是一种特殊的法律。从国际私法是划分实体法的适用范围来讲,一般认为不是私法。但国际私法的主要任务是在于保护私人利益而非保护国家公益,这当然不能视为是公法,并且从主体和调整内容上来讲,也不能认为是公法,因此是另一特殊系统的法律。 字串5