从法治主义的基本要求看，政府权力的活动必须遵守法律。如果法律已经为行政权活动设定了规则，行政权必须按照这些规则而进行活动。从这个“依法行政”角度而言，行政过程应当是一个规则统治的过程。行政过程中似乎不存在行政机关与私方当事人“讨价还价”的余地。行政权既是一种“权利”，同时又是一种“职责”。与私法上主体所拥有的权利不同，行政权不得被行政机关随意处分，否则就构成权力滥用或者不作为的违法。ADR的批评者认为，这一法治主义框架对行政权活动的要求，意味着对通过协商妥协、处分权利而达至合意的ADR适用于行政过程的否定。[27]
确实，如果仅从“丁是丁，卯是卯”的形式主义法治要求来看，行政主体对于其所拥有的行政权进行处分确实可能带来合法性问题。但是形式主义法治的一个根本问题在于它忘记了，或者说不愿面对，行政过程中一个基本的事实：行政过程中存在着广泛的自由裁量权。[28]在美国行政法中，自由裁量权不仅存在于行政机关对事实之判定、规则之理解和适用、决定之作出等环节，而且还表现为“指控自由裁量”（prosecutory discretion）——即行政机关对某个行为是否进行指控并采取行动属于自由裁量权范围，以及“选择性执法”（selective law enforcement）。[29]指控自由裁量权和选择性执法之所以存在，主要是因为任何执法机关都受制于有限的资源。行政机关所拥有的执法资源的有限性，决定了执法者始终会面临“心有余而力不足”的情境。面对有限资源的事实，如何配置这些资源，就属于行政机关的自由裁量，属于一种行政技术（expertie）。[30]行政过程中自由裁量的广泛存在与行使，表明行政过程中不仅存在协商妥协的可能性，而且这种可能性几乎无处不在。既然自由裁量权的行使是一个事实，那么，与其让行政机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力，显然还不如鼓励行政机关在通过协商对话方式获得合意的基础上行使这种权力，因为后者更有助于自由裁量的理性化，有助于“以权利制约权力”。对行政机关而言，建立在通过对话、协商方式而获得的共识基础上的行政决定也更容易得到执行。由此看来，行政过程中ADR的适用，可以构成对法治主义的一个重要补充。
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诚然，ADR程序所关注的某些因素，例如成本收益、效率等，可能并不是法治中的核心价值。[31]但是应当看到，ADR的适用并不是要重建一个新的法律价值体系。恰恰相反，它是在法治主义原则和法律规则的指引下而运行的。当事人之间进行对话交涉的理据并不仅仅是对利益的追逐；有效的对话和交涉必须以对原则和规则的认同和尊重为基础。在法律原则和规则指引下的交涉与合意，是作为一种生活方式的法治主义的应有之义。
公权力与私权利：合意可能吗？
如果法治主义并不排斥ADR的适用，那么，在“公权力——个体权利”作为基本关系的行政过程中，合意的获得可能吗？的确，由于行政权相对于个体权利而言处于强势地位，这一担心无疑是必要的。有质量的“合意”需要当事人在充分意思自治基础上通过真诚对话与妥协才有可能。如果行政机关以强权为后盾或者威胁，合意有可能成为一种“强制的自愿”。
字串7 但是，在笔者看来，这样的担忧只是提出了如何对ADR的适用进行监督，如何为个体提供充分法律救济的问题，而不是排除ADR在行政过程中的适用。首先，ADR只是提供了一种（额外的）通过合意和而解决纠纷的途径，而不是取代各种正式的行政程序。因此，如果个体受到来自行政机关的压制或强制，他们可以转而寻求通过正式程序而对这种行为进行“抵制”。正式行政程序和司法审查的存在，对行政机关在ADR程序中可能的权力滥用构成一种潜在的控制，这有助于增加行政机关与个体当事人追求合意的努力。其次，由于在ADR的适用受到法律原则和规则的指导，当事人并不会“漫天要价”；相反，通过争议各方当事人的有效沟通，可以为合意的获得提供条件。第三，行政机关的强势地位并不必然构成获得合意的障碍，真正构成合意障碍的是行政机关滥用其强势地位，而这是为法律原则所禁止的。其实，即便在民事纠纷领域，争议各方当事人之间的地位也并非平等，而是存在作资源、信息、情势等方面的差异，但只要存在着相应的法律原则和规则，纠纷的解决过程就不会变成“弱肉强食”的游戏。[32]
