当事人意思自治原则论纲

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2007-05-03

当事人意思自治原则论纲

来源: 2007-05-03 网友评论 0 条


  从法律的角度讲,自由是一种权利,限制是一种责任。限制是对自由的制约,又是对自由的保障,它要求个人在行使自由权利时要对他人负责,对社会负责。 1789 年法国《人权宣言》规定:“自由就是指有权从事一切不损害于他人的行为。因此,个人的自然权利的行使,只以保证社会上其他成员能享有同样的权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”法律在把自由确认为权利的同时,也就确定了各种自由权利的范围,使之有可能在自由的法律通则之下互相协调。正如孟德斯鸠所说:“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利。” (24) 为所欲为并不是自由,而是对自由的互相否定。各种自由权利都必须有一个明确的边际,在这个边际所指明的范围之内,权利的主体可以从事他想干的一切事情,别人的干涉是违法的。如果超出这个范围,自由就失去了权利的性质,他的行为就是违法的,因为这时候他必然会损害其他人的合法权益。在契约自由问题上,产生于资本主义经济由自由竞争向垄断过渡时期的《德国民法典》( 19 年 0 年)把契约自由表达为“法律范围内的自由”,在契约关系中,当事人的自由权利被限定在法律允许的范围内,并以不违反公平和社会公共利益为条件,一旦发生争执的时候,法院以公平和社会公共利益为尺度重新衡量当事人各方的意愿,并据此作出裁决。同《拿破仑法典》比较起来,《德国民法典》从社会本位的角度对契约自由设置了诸多限制,但是,应当承认,这样规定更符合现代社会的实际,它恰好体现了国家对经济生活的干预。同《拿破仑法典》一样,《德国民法典》关于契约自由原则的规定也是建立在对罗马契约自由思想的继受基础之上的。 (25) 这表明,对契约自由的限制和契约自由本身也是同出一源的,并且都是由法律来规定的。法律的一个重要功能就是平衡自由与限制二者之间的关系。法律既保障自由,又限制自由,而限制自由最终是为了保障自由。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益,……所以,不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。……这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴,而哪里没有法律,哪里就不能有这种自由。”“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由,是以他具有理性为基础的,理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律,并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度。” (26) 因此,如果说自由是法律所赋予的权利,那么法律也同时界定了自由的科学内涵,这种内涵意味着自由的存在与行使是离不开限制的。 字串9

  因此,作为私法自治在国际私法上的反映的当事人意思自治,也是由法律赋予当事人的一种权利,也是法律范围内的自由,理所当然地要受法律的规范和制约。我们不能想象,由法律赋予的个人权利会超出法律允许的范围之外去行驶。相反,我们只能认为,法律在设定当事人选法自由这一权利的同时,便成为制约这种自由的一种既存的“金箍”,滥用自由便会招致惩戒。当然,这种规范和制约,也是当事人享有和行使意思自治权利的必要保障。所以,在合同关系法律适用问题上,当事人拥有选法自由,同时这种自由要受到某种限制:这二者同是各国法律规定或确认的“当事人意思自治原则”的题中应有之义。

  三、扩张论

  在把对当事人意思自治的适当限制界定为“当事人意思自治原则”的内容的同时,我们还必须注意当事人意思自治原则的另一个重要发展,即它向合同以外领域的扩张适用。根据当事人意思自治原则确定合同准据法,这一点不难被人理解和接受,因为合同本来就是当事人之间的一种协议。但是,在法律关系的形成、变更或终止并不取决于当事人意志的场合,当事人意思自治原则何以成为确定准据法根据,则是一个值得深思的问题。

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