以国家为代表的公共领域,在本质上是一个通过科层关系来维护社会交往秩序的关系体系。因此,在那里,分为两种关系模式:在公共权力体系内部,上、下级之间构成了严明的权力界限和责任范围;在公共权力体系和管理相对人之间,则一般地形成管理关系。这两种模式都具有不平权的特征。用来调整这种不平权关系的法律则属于公法范围,典型的公法包括行政法、刑法以及诉讼法等。
第三领域是一种介乎私人领域和公共领域之间的社会存在。因此,相对于自治的私人领域而言,它明显具有公共领域的属性,因此说它属于公共领域也就无妨;但相对于国家所代表的公共领域而言,它又明显地具有私人属性,因此,它又具有了另一种性质。我认为,它是一种真正意义上的社会契约。近代以来,以霍布斯、卢梭等为代表的社会契约论可以说不胫而走,成为宪政国家中和人民主权、权力分立相若的三大观念。尽管这是一种相当不错的理念,但当人们追根究底时,我们还是会发现这种学说只是一种假说。但是,第三领域的出现,让我们真切地发现了一个真正的社会契约世界,并且这一世界已经对代表公共领域的国家产生了巨大的影响。作为第三领域的社会组织皆以私人自觉地进入其中为前提,只有在自由的人们自由地进入(当然,这也意味着人们可以自由退出)之后,公共组织才对其具有约束力,否则,这种约束力便不存。可见,第三领域的出现使社会契约理念才得以实证化。今天,我们已经明显地感到,我们日益依赖于我们所生活的单位而成为“单位人”,其中许多单位其实就是同仁之间的自治组织。
字串1 在第三领域中,人们交往的形式既不是私人之间的契约式平权关系,因为人们一旦自由地进入其中,它与组织之间就不仅是一种契约关系,而且组织还要对其行使单向度的管辖,从而出现某种非平权的管理关系。但尽管如此,在第三领域内,组织和自由进入其中的私人之间形成一种互动式的、回应性的关系。以这种关系为基础而建立的法律就是社会法。它包括我们所讲的社团法、福利法、社会保障法以及环境法等。
如果说,如上三种不同的社会关系构成了一个有机的社会关系体系的话,那么,如上三种不同的法律也就构成了一个有机的法律体系。在古典社会中,由于权力公共领域居于主导地位,因此,法律体系总体上呈“压制型”;在近代自由资本主义社会里,由于私人领域居于主导地位,所以,法律体系总体上呈“自治型”;而在当代,随着第三领域在社会关系体系中作用越来越大,法律体系也更注重“回应型”。但这种情况并不表明在今天社会法就取代了私法和公法,只要在现代社会中这三种不同类型的关系存在,就不可能使三种法律在我们的视野中失去。私法的自治性、公法的强制性和社会法的回应性之间相互作用,不仅形成法律体系的三元结构,而且形成三元法律之力量的互动关系,从而真正回应了现代社会及其不同关系的整体性要求。
字串5 三、归纳进化主义的法律体系(司法中心主义的法律体系,法律的三元结构体系二)
我们知道,在当今世界,除了以演绎建构主义为特征的欧陆法律体系之外,还有与之比肩而立的英美法律体系。它的最大特征,是以法院所创造的判例法为轴心,展开其法律体系的架构。丹宁勋爵在谈到英美法系之判例主义时指出:“我不反对判例主义。它是我们判例法制度的基础。通过一个又一个判例的延续,它得到了发展。通过坚持以前的判例,使普通法保持在正确的轨道上。……我把判例主义比作你将要穿过的丛林中的一条小路,为了达到目的地,你当然必须沿着她走。但你决不能让路上的荆棘横生,你必须砍去枯枝,修剪枝杈,否则就会在乱木丛中迷失方向。我所要求的只是清除横在正义之路上的种种障碍。”论者作为一名英国著名法官,其看法对我们具有特殊的意义。一般说来,作为一种文化视角的法律体系,归纳进化主义的法律体系主要有如下一些特征: