四、法律的交易成本分析理论 字串4
作为一种特殊的公共产品，法律是由国家制定或认可的具有明确权利义务关系的普遍 性规则，是社会生活的调整器和解决主体间利益纠纷的手段，其使命在于为社会各阶级 和每个社会成员提供一种相对自由、安全、有序的状态，而所有社会成员作为这种公共 产品的消费者，都因避免了不必要的交易成本支出而从中受益。如前所述，当前的关键 问题是怎样才能找到交易成本较低、有效率的权利配置形式和实施程序并加以法律化。 围绕这一课题的解决，我总结出法律的交易成本分析理论以下几个方面的内涵： 字串7
（一）不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉。因此，只能从交易的 结果（双方得益总量）来评判权利界定和再界定的效率。以往持客观劳动价值论的经济学 家（斯密和李嘉图）认为，商品的价值决定于其内部凝结的人类劳动，尽管商品价格随市 场供求起伏波动，但是其价值是基本不变的。但是这种理论不能解释为什么在现代社会 ，对于那些不包含人类一般劳动的标的物（如无线电频道占用、二氧化硫排放额的拍卖 以及电话汽车吉祥号的拍卖等）可以赋予法律权利上的含义，并能进行拍卖交易的问题？ 价值概念的正确界定应该是由劳动、效用和稀缺性所决定的资源（劳动产品和非劳动产 品）与人的福利的关系。⑩只有这样才能说明不但大部分的劳动产品可以交易，而且只 要某种权利（如污染排放权）是被明确界定的，那么不管双方各自认定的权利效用有多大 分歧，权利都可以交易。没有权利价值的初始界定，就不存在权利转让和重新组合的市 场交易，在交易成本为零时，任何一种法律规则只对财富或收入的分配有影响，而对产 出的构成，亦即对资源配置没有影响，有效率的结果总可以通过自由的市场谈判达到。
（二）法律制度的存在之所以必要，关键在于它能节约交易成本。法律说到底，就是一 整套从静态到动态、从组织到行为以降低交易成本和促进经济发展为目标的制度系统。 实践中，为避免由法律规定的某种既有权利义务模式或特权对发展中的社会交易产生阻 碍，就要严格地按照交易成本是否降低的标准推动法律创新或选择更合适的法律制度安 排。以票据的产生和发展为例，汇票最初的运用是交易中以一种便于携带和隐蔽的纸充 当支付手段，代替运送和储备费用都较大的金属货币，免除直接携带大量金属货币交易 的风险，从而节约交易成本。但是，由于商人的交易行为涉及全社会各个地区甚至外国 的货品交换，周期长、风险大，如果机械照搬民法上当事人意思自治原则，交易内容和 程序因人而异、因事而异，就可能使整体交易秩序受损。因此，票据法自产生之日起， 就具有很强的社会性和国际性（早期是区际性），并将严格性原则作为整个流通票据法的 基础。而正是票据法对票据宽限日期、票据名称、受领人名称、拒付名称以及票据抗辩 、票据时效等制度的严格规定，保证了流通票据法符合社会化大生产和国际贸易一体化 的需要，并逐渐从一国票据法向统一国际票据法方向发展。（11） 字串6
（三）在不同的法律和法律规范下，交易成本的高低不同。以侵权行为归责制度为例，是采用民事赔偿的办法处理，还是采用政府管制和发布禁令的办法处理，其成本大小是不同的。法院庭审程序，采用抗辩制还是纠问制，其成本支出也是不同的。在法律体系层面，存在着公法与私法、民商法与经济法、国内法与世界法、成文法与民间法、中央法与地方法等不同的交易成本选择；在法律制度（如有限责任制度、公司登记制度等）层面，也存在不同的交易成本；在法律规范层面，构成性规范与调整性规范、奖励性规范与惩罚性规范、任意性规范与强行性规范等实际上就是对不同成本支付（或承担）方式的选择。一般说来，人们总是自觉倾向于选择适用和遵守使交易成本最小化的法律。然而与此相关的问题是，不同的法律安排所节约的交易成本在量上不易计算和比较，难以科学把握，立法很难不出现失误，从而造成法律资源浪费。例如，我国自然资源立法，是沿袭大陆法系传统，还是英美法系传统；是采取大法带小法形式，还是多法齐头并进模式；是笼统阐述国家保护和节约原则，还是详细规定每一种自然资源的市场利用及管理规范等等，意见不一。特别是对于自然资源基本法的性质定位，法学界也是议论纷纷：一种主张是制定自然资源管理法，由政府负责制定公法性质的法律，侧重对自然资源市场的管理、规制；第二种主张是制定自然资源利用法和保护法，属于以私法为主公法为辅的社会法性质，强调动用社会力量，侧重对资源的市场化利用和保护；第三种方案则是将其划归环境保护法大类，使之成为环境保护法的一个分支，规范法律主体行为，在宏观上又能为可持续发展战略的实现提供法律依据。从法理学角度看，这三种意见均不无道理，但究竟采纳何种方案，却令人颇费踌躇。因为法律的运作一般不能进行可控制的社会实验，虽有试点立法之说，但考虑到现实需要和法律实施的时间跨度，的确难以 精确计算其法律成本量，操作难度大，使得立法工作更形复杂，执法难度也随之增加。 （四）如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。用著名经济学家科斯的话说，即“权利就应该让于那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，而且要发现和维持这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而使权利让渡的成本比较低。”（12）这一思路有助于澄清我们对国企改革的认识，特别是如何看待国有资产的价值实现问题。在我们推行国有企业公司化改制的时候，有人认为实施国有股减持方案，把国家对企业的所有权变成股权，就意味着放弃了国家对企业的管理权，进而造成国有资产流失。这种用静态的账面资产衡量国家所有权的方法是错误的。我们从动态的角度来看，国家关闭了亏损企业、停止了债务积累和无效的资金投入，通过部分股权出让和买卖，不仅可以剥离呆帐坏帐，回笼资金，而且还可以税收的形式从认购企业那里获得持续的收益。民营企业和私人企业营运得越好，国家获得的税收也就越多。据统计，1994年，我国国有工业企业总资产回报率仅为4.8%，而私营企业总资产回报率却为31.7%，是国有企业的6 倍。（13）同样的资产如果由具有购买实力的非国有企业和机构占有能够获得更大的收益，国家又可以通过征税得到比投资于失败企业更多的利润，何乐而不为？死守着日益亏空的企业账面资产值，而不让国有资产在流动中增值才是真正的浪费！ 字串7
