按照科斯第一定律：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到 最佳配置，而与法律规定无关。⑦换言之，“只要交易是公开的，只要没有发现强制和 欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，这种交易就属于有效的。”⑧然而诚如前 述，一旦我们从“纸面上的法律”转向“运行中的法律”（即从交易成本为零的世界转 向交易成本大于零的世界），考察现实生活中人们生产生活以及彼此间的交易活动同权 利制度体系之间的巨大关联度，考察既有的法律对经济生活进行管制、整合、分配的种 种权力（Power），考察不同利益集团花费巨大的交易成本对彼此的权利界定与利益分配 讨价还价，进行利益博弈，就会明白，在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影 响最小化的法律是最适当的法律。不同的法律权利界定，会带来不同效率的资源配置。 由此，我们发现，不同的法律制度蕴含着不同的效率实现程度，一种法律制度可能优于 另一种法律制度，这种想法激励了一大批立法者和法学家孜孜以求地寻找更好的法律体 系，与经济学素无瓜葛的法官们现在也通过对案件情形的边际分析做出合乎效益的判决 （“满意解”）。与此同时，如果允许双方当事人自由选择交易规则（法律）的话，他们就 可能按照最便利交易的原则协商获得最佳的交易后果，或者通过逃避法律（法律规避）、 修改现有法律（或打法律和政策“擦边球”）的办法实现自己利益的最大化，进而实现制 度创新和制度优化。如此诸般原因，使得对法律的交易成本分析或者说开辟一条法律经 济分析的进路，显得十分迫切。
三、通过制度创新降低交易成本的历史考察
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从本质上说，有人类活动，就会有交易成本，交易成本广泛存在于社会生活的方方面 面，它无处不在，无时不有。交易成本的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性 以及交易双方信息不对称、不确定有关。而调整和维持稳定的社会关系、合理配置现有 资源、维护社会活动基本秩序的最好办法就是制定规则（法律），大家按规则办事，并通 过规则把阻碍市场主体间安全交易的摩擦降至最低限度，帮助社会成员建立合理的交易 预期，使之安全、快捷、有序地进行交易。这种努力，自人类生活的早期（原始社会）就 已经开始了。恩格斯在谈到法律的起源时，认为“在很早的时候就产生了这样一种需要 ，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个 人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来就成了法律。”⑨可谓 至理名言。
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用通过建立制度降低交易成本的理论可以很好地解释法律在历史上“为什么”以及“ 怎样”代替习惯的问题。原始部落的习惯或社会习惯法诚然也能建立氏族成员对行为后 果的稳定预期并具有制裁罪错的一定作用，但其适用范围和效力毕竟只局限在一个狭小 的族群和偶发行为之上。随着生产力的不断进步，人类社会结构和活动范围的扩大，交 换变成跨地域、跨时间甚至是跨文化的；潜在的买方和卖方都是复数；交换双方不很熟 悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立足够的信任，又无共同的习惯惯例可供依赖； 再加上语言和习惯的重大差别，很可能彼此产生误解，有了错误、欺诈也难以追究经济 责任；且交易额越大，风险越大。面对这种复杂情况，仍然依靠旧有的习俗和惯例，就 不可能进行实际的理性的交易，即使勉强进行交换，其庞大的交易成本也会使双方无利 可图，最终放弃交易。这时，对原有商业习惯和行为规则在国家制度的框架下加以确认 、统一和改进，使之法律化就是必然的了。
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人类社会法律与经济互动发展的历史轨迹早已证明：随着人类生产力的发展，出现了 社会分工，哪里有分工，哪里就有交换；哪里有交换，哪里就有市场；哪里有市场，哪 里就有竞争；哪里有这些条件，哪里就有商业；哪里有商业，哪里就有法律。按交易成 本理论来分析人类社会发展，不仅法律必然能代替习惯，而且许多重要的组织（如国家 、政党、行会、公司等）以及法律自身的专业化都体现着这一基本原理。以商法为例， 伴随着第三次社会大分工后的商业独立化运动，人类商业活动日益规模化，这使信息的 获得和传播、草拟合约、交易谈判、组织经营、产权界定、制度改革、激励劳动、研究 决策等的交易成本大大节约，“一百个小货栈的费用总比一个大货栈的费用要多的无法 比拟。”由此，商法（最初是商人习惯法）就出现了。再比如法律专业化，也是打破地域 和文化界限，降低交易成本的必然结果。一方面，基于国家的统一性和法律的普遍适用 性，经济交换的范围和形式得以扩大。另一方面，规则的统一促进了规则适用范围的扩 大，从而节省了制定和实施规则的社会总成本。与此同时，专门从事制定和实施规则的 人，如立法者、法官、律师和法学家等出现了，他们参与法律的修改和完善，使得法律 适应环境变化的应用性和解释力大大增强。
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