其次,自由是培养作为宪政基础的公民主体性意识的前提。日本法学家川岛武宜教授认为 近代法意识最根本的基础因素是主体性的意识。(注:[日]川岛武宜:《现代化与法》(中译本),中国政法大学出版社1994年版,第53页。)主体性意识的内容包括:第一,对自己 独立人格的自觉,即一个人是不隶属于任何人的独立存在;第二,人们互相视他人为同样具 有 独立人格的人,并互相尊重。梁启超先生从反面论证了自由的这种重要意义:人的权利与自 由是与生俱来的,正是由于人民的这种权利与自由被剥夺,才使他们没有了包括公益和社会 义务感在内的主体意识。(注:陈书良选编:《梁启超文集》,北京燕山出版社1997年版,第180页。)鲁迅在杂文《沙》中表明了同样的观点。(注:鲁迅指出:中国人的象一盘散沙,是被统治者“治”成功的,是统治者的“治绩”。 参见《鲁迅选集》第三卷,人民文学出版社1985年版,第188页。)笔者以为,公民 的 主体性意识也是当今宪政的基础。因为,要想使宪政中的宪法成为事实上的、活的宪法,必 须有积极运用宪法伸张权利、履行义务,为宪法而奋斗的广大公民。一个自由的人才会有责 任感。
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再次,公民个人的自由是一个民族以宪政为基础的平稳生活的必要条件。日本法学家井上 达夫认为:“正是个人权利可以防止国家权力的滥用以及社群的凝聚性中内在的社会专制的 危 险。”(注:[日]井上达夫:《自由民主主义与亚洲价值》,《二十一世纪》1999年第54期,第12 页。冰心老人在为《孩子心中的文革》一书做序时以文学家的笔触表达了同样的思想:“孩 子 是中国的希望和未来,只要他们把自己的‘难忘一事'永远铭刻在心,法国思想家孟德斯鸠 所说的'既无法律,又无规则,由单独一人按照一己的意志与反复无常的心情领导一切'的 史无前例的怪事才不会重演!”卢今、李华龙、钟越编:《冰心散文(中)》,中国广播 电视出版社1996年版,第542页。) 字串4
最后,自由的人是宪政的根本。宪政的根本在于对尊重人类、关爱生命的更高层次的理解 与实现,一种人本情怀的再度升华。从这个意义上,我们可以说宪政社会中的法学就是“人 学 ”。德国法学家考夫曼把建立“以人为基础的正义程序理论”作为与法权存在相关的所有范 畴的事情,他指出:“每一种内容上的法哲学观念只能是人的观念,因而法权的实际唯理性 也只能是以整体的人为基础建立。……法哲学也必须不断地面对这样的问题,即它在多大程 度上服务于人类。”(注:参见[德]阿图尔?考夫曼:《后现代法哲学——告别 演讲》(中译本),法律出版社2000年版,第53—54页。)
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自由是重要的。但是为什么要通过法律来限制自由呢?这其中的合理性何在?为了保证有意 义的生活,人们“自由地制定出一些限制自由的规范”,以便最大限度地有利于维护自由。 (注:赵汀阳:《论可能生活》,三联书店1994年 版,第100页。)因为,虽然自由作为一切有意义生活的前提本身并无矛盾,但是,自由的活动却有矛盾 .当人们把自由通过各种追求价值(例如利益)的活动实现出来时,这些追求价值的活动有相 当大一部分是互相冲突的。同时,由于自由具有被肆无忌惮的个人和群体滥用的可能。如果 自由不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。所以自由必须受到某些限制。 实际上,人们由于其社会性而愿意使他们的自由受到某些限制。(注:[美]E.博登海默:《法理学——法哲学及其方法》(中译本),华夏出版社1987年版, 第276页。)法律就是这种限制自由 的规范之一。不过,法律并非自由的根据。制定上述法律的根据是公正。美国哲学家艾德勒 对 此有比较准确的论述:“在自由、平等与正义这三者之中,只有正义是无限制的好事。一个 人,对自由与平等要求的过多,会使自己不能与同事很好相处,而且这样也超越我们所拥有 的自由和平等的权限。而正义则不然,没有一个社会能称得起是过于公正的;也没有一个人 的行为能说成是,由于过分公正,反而对自己或同事不好的”。“当正义对自由与平等的追 求起着支配作用时,自由与平等就能在限定的范围内和谐地扩展到最大限度。”(注:[美]艾德勒:《六大观念》(中译本),三联书店1998年版,第167页和第170页。)自由、 公正与法律三者之间的关系是:法律根据公正对自由进行限制。
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