形式正义虽然基本,但是它没有指出:何为相同?何为相同对待?怎样区分?因此,人们不可 避免地需要对有关实质正义的问题作出判断。下述方面作为我们解决实质正义问题方法论, 对我们推进对这个问题的认识也许是有意义的。 字串6
1.正义问题或人们的正义感的存在,是一个人类学上的事实;正义观念是人类群体生活的 自然需要。(注:英国法学家哈特在论述“自然法的最低限度的内容”的时候,讲了五个方面:人的脆 弱性,大体上的平等,有限的利他主义,有限的资源,有限的理解力和意志力。这是对人类 正义感的人类学原因的说明。参见[英]哈特:《法律的概念》(中译本),中国大百科全书出 版 社1996年版,第189—194页。)可以说无人不受正义问题的影响。魏因贝格尔指出:“正义的原则和理想是 部分地以生物学为基础和部分地以文化为基础的决定行动的因素。”(注: [英]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》(中译本) ,中国政法大学出版社1994年版,第254页。)
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2.从哲学上看正义的必要性在于:正义是人类生活的一条公理。它与幸福公理一起,表明 人们可以怎样过一种合情合理的生活。由于有价值的生活总是体现为个人的幸福生活,而人 们总是与他人一起生活的,所以个人幸福必然产生于主体间的关系中。由于利益的工具性、 有 限性、交互性,总会有人为了追求个人的利益而破坏他人的幸福并失去自己的幸福。“公正 就是保证每个人获得幸福生活所需的物质条件和社会条件的必要措施。而不公正的争夺损害 着每个人创造幸福的机会和条件从而损害着每个人(包括所谓胜利者)的部分甚至全部生活。 ”公正实际上表现为利益的适当交换和分配。(注:赵汀阳:《论可能生活》,三联书店1994年 版,第102—104页和第128—130页。)
3.正义应当作为行为的决定因素来研究;正义的性质同时属于道德、法律和政治的问题。 这些问题皆涉及人们的不同行为或不同人们的行为以及与之相连的人际关系。道德上的正义 感处理我一人关系,解决个人如何对待他人的问题。在法律范围内的正义关注的是人际关系 ,是对社会制度、个人行为和集体行为以及它们的相互关系进行判断,发挥规范性规定在关 于正义的考虑中所起的促动作用。在政治领域,正义问题被认为是朝着保证一个公正的和秩 序 良好的社会的方向前进。(注: [英]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》(中译本) ,中国政法大学出版社1994年版,第194、203、256页。)
4.效用是与正义相对的价值。如果对人们的行为进行细心地考察和分析,我们可以发现, 人们在从事某种行为时既从价值理性——是否公正——的角度去考虑,也从效用、效益、行 事 的具体目的(工具理性)的角度去考虑。人们在进行选择时,与对“公正”的考虑同时出现而 且有时与它分庭抗礼甚至战胜它的,是对“效用”的考虑。处理二者关系的妥当方法是:首 先,公正优先,正义的观念是考虑效用的标准和限度,在若干可能的选择中间,可以接受的 东西是道德上或法律上容许的东西;其次,从宏观上讲,只有比较好地实现公正,才能比较 好地增加效用;再次,注意正义的理想与功利主义分析的辨证的相互作用,“公正、有用和 有效!”(注: [英]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》(中译本) ,中国政法大学出版社1994年版,第192-193、203、256页。)不失为一个可行、适中的态度,这与孟子的一个观点相映成趣:“大人者,言 不必信,行不必果,惟义所在”(注:杨伯峻:《孟子译注(上)》,中华书局1960年版,第189页。) 字串9
5.正义不是某种原则,而是人们关于正义的信念和正义的理想,它存在于每一个社会中和 每一个人身上;每一个人都有对于正义的直觉。魏因贝格尔指出:“关于正义的信念在用做 论点时起着与所谓自然法原则相似的作用,但不同的地方是,这些信念只是作为意见出现, 这些意见是能够而且应当受到批评和得到完善的”。人们也许不能够客观地和确定地知道什 么是公正,公正也无法得到证明。但是,我们有可能表明什么事情是不公正的,并且有可能 合理地辩论正义问题。(注: [英]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》(中译本) ,中国政法大学出版社1994年版,第251、261页。)。这也正所谓中国一句老话:“理不公,众人评”。法律应当保证 社会安排更好地符合我们对正义的直觉。魏因贝格尔指出:“正直的人获得成功和生活过得 比不法行为者过得好,这是公平的。这就引起下述问题:由于尊重道德和正义的结果总是会 使可能的行为方式和方法限于那些在法律上和道德上是可以接受的东西,因而很可能会使正 直的人处于比邪恶的人不利的地位。因此,必须作为一个正义问题这样规定:给与正直的人 以某种其他的有利条件以作为对于因尊重道德而带来的不利条件的补偿。给与他或她的这种 有利条件是,他或她为社会所接受,并能与他或她的人类同胞处于信任和互惠的关系。一个 秩序良好的社会必须鼓励正派和善良的行为”。 (注: [英]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》(中译本) ,中国政法大学出版社1994年版,第200-201页。)从这个角度看,有关“见义勇为基金” 的设立及其相关立法,其实不仅在于避免使英雄“流血又流泪”,更重要的是建立一个与所 有人的切身利害相关的、维系社会于不毁的、公正的社会机制。同样道理,对“老实人吃亏 ”现象的一概肯定,有可能会侵蚀社会的基础。
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